zapogi.ru 1

ОГЛАВЛЕНИЕ



ВВЕДЕНИЕ

В мире сейчас около двухсот стран, и в каждой из них в более или менее развитом виде функционирует регулятор общественных отношений – право. Везде есть свои особенности, обусловленные факторами, присущими конкретному государству. Но при этом среди них выделяют группы, объединенные общими признаками права. По совокупности этих признаков они составляют различные правовые системы.

Целью данной работы является определение понятия и выявления признаков правовых систем и правовых семей, а предметом исследования - анализ и сравнение правовых систем (семей) современности. Методом, используемым в работе, является сравнительный анализ правовых систем современности.

Актуальность этой проблемы заключается в том, что в быстро развивающемся мире, где происходит резкая перемена в политической, экономической и социальных сферах, когда одни страны, еще вчера принадлежавшие к одной правовой системе, сегодня уже относятся к другой, важно знать основные общие и отличительные черты правовых систем (семей). В качестве примера можно привести Афганистан, который из государства с религиозно-правовой системой превращается в страну с преобладанием признаков романо-германской правовой системы (семьи).

Наша страна, также отказавшись от догм социализма и его правовой системы, проводит судебно-правовую реформу, смысл которой плавно войти в романо-германскую правовую систему.

Тем временем такие страны, как Куба, КНДР, Вьетнам, продолжают жить в условиях социалистической правовой системы. Чтобы поддерживать с этими и другими странами нормальные отношения, нам необходимо изучить особенности их правоотношений, особенности правовых систем этих стран для строительства и развития взаимовыгодного сотрудничества.

Многие ученые в своих трудах уделяют большое внимание этому вопросу, среди них наиболее яркими представителями являются: Давид Р., Лазарев В. В., Нерсесянц В. С., и некоторые другие.

Несмотря на разногласия по отдельным вопросам, большинство ученых сходятся на одной классификации, в которой выделяют следующие правовые системы (семьи): романо-германская, англо-саксонская правовая семья, семьи социалистического права, мусульманская правовая семья и традиционная правовая семья (правовая система стран Африки). Анализу каждой из них посвящен отдельный параграф данной работы.


1 Понятие правовой системы. Юридические признаки, ее характеризующие

Под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность).

Это комплексная, интегрирующая категория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовую действительность. Современную правовую действительность стало трудно отражать с помощью старых, подчас слишком узких конструкций. Требуются более широкие построения, позволяющие производить соответственно и более гибкие и адекватные научные операции, достигать более высоких уровней обобщения, абстракции. Одна из таких категорий – правовая система, дающая возможность анализировать и оценивать всю правовую реальность в целостном виде, а не отдельные ее компоненты. При этом нет необходимости в замене концепции права концепцией правовой системы. Просто концепция права должна стать составной частью концепции правовой системы как наиболее широкой и многоаспектной.

Категория правовой системы относительно новая в отечественной литературе, она вошла в научный обиход лишь в 80-е годы и раньше практически не использовалась, хотя зарубежные исследователи, особенно французские и американские, уже давно и активно оперируют этим понятием.

Входящие в правовую систему компоненты неодинаковы по своему значению, юридической природе, удельному весу, самостоятельности, степени воздействия на общественные отношения, но в то же время они подчинены некоторым общим закономерностям, характеризуются единством1.

Типология (или классификация) правовых систем современности проводится в зависимости от наличия общих признаков, свойств, а также специфических черт и особенностей, характеризующих национальные правовые системы. Правовые системы отдельных государств в силу общности исторического и культурного развития, схожести общественного устройства, религиозной практики могут иметь немало общих признаков, тогда как другие - отличительных черт могут иметь больше, чем сходных.


Группы сходных по отдельным показателям национальных правовых систем принято относить к обособленным «семействам» политических и культурно-правовых образований и именовать правовыми семьями.

Помимо этой основной классификации, национальные правовые системы объединяют по признакам региональной принадлежности соответствующих государств (правовые системы стран Африки или Латинской Америки), религиозно-традиционной ориентации общественно-политического устройства государств (правовые системы мусульманских стран, правовые системы стран обычного права), протоколониального исторического развития определенных стран (правовые системы Австралии и Новой Зеландии), формационной атрибуции государств (социалистические правовые системы Китая, Кубы, Северной Кореи).

Выделяя группу государств, правовые системы которых относятся к определенной правовой семье, мы обращаем внимание, прежде всего, на те черты и признаки, которые отмечают в данной правовой семье наиболее заметные тождества. Конечно, определенные, причем значительные, сходства в настоящее время можно обнаружить в правовых системах многих государств, не объединенных ни общими культурными традициями, ни географическим положением, формально даже не относимым к одной правовой семье. Право, каким оно сложилось, например, в государствах европейского континента, в той или иной степени сказалось на формировании права во всех без исключения государствах, и в праве всех государств можно обнаружить признаки, свойственные европейским государствам. Практика правовых заимствований ширится. Поэтому можно с уверенностью сказать, что «правовая семья» в чистом виде - не более чем идеальная теоретическая конструкция. В реальности современное право немецкого, французского, английского, американского или российского государств - это, с одной стороны, в значительной степени система правовых заимствований, с другой – «донорский» материал для формирования правовых систем других государств2.

2 Романо-германская система права

Романо-германская правовая система сформировалась в континентальной Европе, где и сейчас ее главный центр, несмотря на то, что вследствие экспансии и рецепции многочисленные неевропейские страны присоединились к этой системе или позаимствовали у нее отдельные элементы.

Датой, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права, считается XIII век. До этого времени, вне всякого сомнения, существовали элементы, с помощью которых создавалась система, но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве.

Возникновение предпосылок к созданию в последствии романо-германской пра­вовой системы связано с возрождением, которое произошло в XII и XIII веках на западе Европы. Это возрождение проявилось во всех планах; одним из его важных аспектов был аспект юридический. Новое общество вновь осознало необходимость права.

Поэтому первым можно считать период, предшествующий XIII веку, когда собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их, и когда не было даже какой-либо системы. Второй период начался с возвращения изучения римского права в университетах - с этого существеннейшего события, значение и важность которого неоценима. В течение пяти веков в системе господствовала доктрина, под определяющим влиянием которой эволюционировала и правовая практика в различных государствах. Доктрина подготовила вместе со школой естественного права наступление следующего периода, в котором мы находимся и в настоящее время, - периода, где преобладает законодательство.

Идея, что общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой. В отношениях между частными лицами она допускалась римлянами. Но возврат к этой идеи в XII веке - революционный шаг. Философы и юристы той эпохи хотели нового права, основанного на справедливости, постигнуть которую позволяет разум; они одновременно осуждали произвол и отвергали обращение в гражданских отношениях к сверхъестественному. Гражданское общество должно основываться на праве: право должно обеспечить в гражданском обществе порядок и прогресс.


Важно подчеркнуть, что система романо-германского права возникла и продолжала существовать независимо от каких-либо политических целей и в этом одно из ее основных отличий. Система романо-германского права никогда не основывалась ни на чем ином, кроме общности культуры3.

Романо-германская правовая культура сформировалась в значительной мере на римском юридическом опыте. Римское право, отдельные его элементы были заимствованы и приспособлены к собственным правовым условиям многими государствами.

Обращение к римским правовым традициям в странах Европы произошло на рубеже XIII—XIV вв. К этому времени в общественном понимании религия и мораль уже уступили место социального регулятора праву. Общий поворот в культурном развитии государств привел к осознанию необходимости закрепления правового порядка в нормах позитивного права, независимого ни от произвола властей или церковных служителей, ни от особых процедур судебных испытаний.

Проводники этой идеи - европейские университеты. Болонья (Италия), Сорбонна (Франция), Оксфорд и Кембридж (Великобритания), Виттенберг (Германия), Уппсала (Швеция) и некоторые другие европейские города стали центрами изучения и пропаганды римского права, ставшего тогда основой образования вообще. Собственной методикой обращения к римскому правовому наследию, его “осовремениванием” европейская юридическая наука предложила способы практического использования римского права, приспособила его постулаты к новым условиям. При этом нового позитивного права университеты не создавали. Не создавали они и единой европейской правовой системы: на базе римского права развивалось национальное право государств, сохранялись существующие между государствами национальные правовые различия и собственные пути поиска самых справедливых норм в римских текстах. В университетах стран континентальной Европы преобладающей идеальной конструкцией нового права было его создание на базе римского и сложившихся впоследствии обычаев.


Обращение к римскому правовому опыту имеет немало причин. К числу основных относят общее оживление экономики, активизацию торговых отношений. Назначение феодального права ограничивалось регламентацией отношений в замкнутом обществе; для целей правовой защиты торгового оборота оно не было приспособлено. Между тем в римском праве можно было найти готовые правила, рассчитанные и на регулирование хозяйственно-товарного обращения и в то же время отвечало социальным потребностям в правовой стабильности, общественном порядке, распространении элементарных правовых знаний, юридического образования. Примечательно, что возрождение римского права произошло в наиболее экономически развитом европейском регионе - северной Италии.

Римское право, дополненное каноническим и местным обычным правом, стало основой формирования правовых систем в государствах романо-германской правовой семьи. Романо-германская правовая семья объединяет главным образом правовые системы стран континентальной Европы: это - Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Испания, Люксембург, Нидерланды, Франция, Швейцария и некоторые другие страны. К этой группе государств относится и Российская Федерация.

В то же время немало государств, правовые системы которых можно отнести к романо-германской правовой семье, расположено в других частях света (например, это — государства большей части Африки, почти все страны Латинской Америки, многие страны Ближнего Востока). Название данной правовой семьи сложилось из признания в ее формировании заслуг, как римского права, так и германской правовой науки.

Одновременно с этим внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, опирающуюся, в основном, на право Франции и включающую в себя также правовые системы Бельгии, Голландии, Италии, Португалии, Испании, и германскую, объединяющую наряду с Германией правовые системы Австрии, Швейцарии и некоторых других стран4.

Создание нового права в практике стран романо-германской правовой семьи пошло по пути формирования “законодательного” права, т. е. такой системы позитивного права, которая создается в виде законов (законодательства) в рамках соответствующих полномочий суверена. Издание законодательных актов и как следствие - накопление текстов устаревающих, посвященных регулированию частных, партикулярных вопросов законодательных актов, требовало пересмотра их установлений, обновления, систематизации их норм. Все последующее развитие права стало опираться на идеи системности права, системного изложения законодательных предписаний. Такая техника оформления правовых установлений через их упорядочение, обновление и подчинение определенным принципам, именуемая кодификацией связывается с изданием кодифицированных актов в Австрии (1811 г.), Пруссии (1794 г.), и главным образом французского гражданского кодекса (1804 г.); и в истории формирования романо-германской правовой системы символизирует обретение ею законченной формы.


Право всех стран романо-германской правовой семьи подразделяется на публичное и частное: признаются очевидными различия в методах правовой регламентации отношений между властью и подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера частного права). Во всех государствах публичное право распадается на основные отрасли: конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, а также отрасли процессуального права, а частное право — на гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и др. Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это — авторское право, транспортное право, страховое право и т. п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны. Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи.

Страны романо-германской правовой семьи имеют “писаное право”: правовые акты принимаются парламентом или административным органом в пределах своих правотворческих полномочий. Правовые акты при этом выступают основным, довольно часто единственным источником права.

Высшая юридическая сила признается за конституцией или основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто - на референдумах. Соответствие конституции - обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль за конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим основному закону. Другие государства, например, Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов.


В законодательстве стран романо-германской правовой семьи выделяется группа законов, принятие которых предусмотрено конституцией страны. Это - органические законы. Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только конституции и конституционным законам, вносящим изменения в конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются “федеральными конституционными законами”, а вносящие изменения в конституцию — законами о поправках к Конституции Российской Федерации.

Значительное место в системе источников права в государствах романо-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. Во всяком случае, в законодательстве Нидерландов, Российской Федерации, Франции установлена превышающая силу внутренних законов юридическая сила действующих международных договоров.

Текущее законодательство с точки зрения техники его оформления составляют кодифицированные акты (кодексы), обыкновенные (специальные) законы, сводные тексты нормативных правил.

Правовые обычаи в настоящее время в странах романо-германской правовой семьи утрачивают значение самостоятельного источника права. Редкое исключение, когда обычай действует вместо либо вопреки законодательной норме, повинуясь принципу преимущества обычая над позитивным правом, прямо устанавливается законодательством страны (Австрия, Италия) в какой-либо отдельной сфере гражданского оборота или мореплавания. Как однопорядковые явления закон и обычай рассматриваются в системе источников права Греции, Швейцарии, ФРГ. В других странах обычай может применяться в дополнение к норме закона.

За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве “фактического прецедента”. Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики, зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.


Доктрина права в романо-германской правовой семье исторически явилась источником основных принципов, постулатов права; она формирует понятийный аппарат правовой науки и юридической практики; формулирует тенденции и перспективы развития законодательства; наконец, обеспечивает теоретическую “подготовку” законодателя, предлагает научный инструментарий для толкования закона.

Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, — то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права5.

3 Англо-саксонская система права

В отличие от государств романо-германской семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-саксонской правовой семьи источником права служит судебный прецедент, то есть нормы, сформулированные судьями в решениях. В эту семью входят, наряду с США и Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также еще 36 государств Британского содружества.

Семья «общего права», как и римского права, развивалась по принципу: «Право там, где есть защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования положениями «права справедливости», оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами6. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно создавалось королевскими судами, называвшимися обычно Вестминстерскими - по месту, где они заседали, начиная с XIII в. (Вестминстерское Аббатство).


В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Совокупность таких конкретных решений, обязательных в качестве прецедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в суд.

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений - прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел7.

В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных правовых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы. Римское право и основанное на нем университетское юридическое образование не оказали сколько-нибудь заметного влияния на процесс создания общего права. К концу XIII века возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым образом сдерживаться.

В XIV - XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки прецедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обращению к королю. В результате наряду с общим правом сложилось “право справедливости”. Оно представляло собой совокупность решений лорд-канцлера по конкретным делам на основе доктрины «справедливости», которая дополняла и корректировала правовые принципы и правила общего права. Многие положения доктрины были заимствованы из римского и канонического права. Итак, до реформы 1873- 1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применявших «общее право», существовал суд лорд-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. Достигнутое таким путем сочетание в английском праве «общего права» и «права справедливости» определило его двойственную природу, все английские суды стали применять нормы как «общего права», так и права «справедливости». И сегодня английское право продолжает оставаться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных дел. Для англичанина осталось важным разбирательство дела в суде добросовестными людьми и соблюдение основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различие права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различие права и закона на континенте. Это существенно в связи с возрастанием в современных условиях масштабов и значения статутного права среди источников английского права. В англо-саксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Основные структурные части английского прецедентного права - это «общее право» и «право справедливости». Здесь нет деления права на частное и публичное. Нет ярко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права.


Прецедентное право - это по преимуществу судебно-процессуальное право. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков. Главная задача английского судьи состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

С учетом сложившейся в Англии иерархии судебных инстанций действует «правило прецедента», согласно которому:

решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов;

аппеляционный суд, созданный из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают8.

Судья, решая дело, обязан следовать имеющемуся прецеденту. При этом он пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела, отчего зависит применение той или иной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти такого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, то есть становится законодателем9. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

После судебной практики (прецедентного права судов) как первого и основного источника английского права в качестве второго источника английского права признается статутное право - законы и подзаконные акты. В Англии нет писаной Конституции, и под английской конституцией имеется в виду совокупность норм закона и прецедентного права, определяющих систему и правомочия органов государственной власти, права и свободы подданных.

Закон (акт парламента), согласно английской традиции в сложившейся юридической доктрине, считается второстепенным источником права, который вносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, созданному судебной практикой. Формально закон может изменить или отменить норму прецедентного права, и при коллизии с прецедентом приоритет принадлежит закону. Но фактически само действие закона осуществляется в русле и в контексте его судебно-прецедентного толкования и применения. Нормы, содержащиеся в законе, окончательно определяются и включаются в английское право лишь после судебного их истолкования и применения, причем именно в той форме и в том смысле, как это установит судебная практика. Поэтому английские юристы предпочитают цитировать не сам текст закона, а применяющее его решение суда. Само английское законодательство традиционно находится под заметным влиянием судебной практики и прецедентного права, что проявляется в казуистическом способе изложения правовых норм в законодательных актах.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений, таких как вопросов социального обеспечения, просвещения или здравоохранения, которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право противопоставляется прецедентному праву, и к нему не применяются принципы прецедентного права. Парламент, принимая законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.


Подзаконные акты издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в надлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Определенное значение в качестве источника английского права имеет и обычай. Юридически обязательными считаются так называемые местные обычаи и торговые обычаи. Однако государственно-правовая практика придерживается и множества других обычаев в сфере конституционного, уголовного или трудового права .

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать в 1607 г. При этом было установлено, что английское право применяется в колониях в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской семье.

Право США, как и английское право, - это, прежде всего, право судебной практики, иначе прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву.

Существенное отличие американского права состоит в том, что Конституция США 1787 г. в качестве основного закона страны возвышается над общим правом, и определяет основы американского общества и государства всего действующего права10.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от друга, и поэтому совершенно не обязательно, чтобы решения, принятые судами одного штата, соответствовали решениям судов других штатов. Нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несовпадающие, а иногда и прямо противоречащие решения. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права.


В США иначе, чем в Англии, действует правило прецедента. Так Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

Еще одно отличие права США от английского права - контроль судов за конституционностью законов. Верховный суд США, Верховные суды штатов могут признать соответственно тот или иной федеральный закон либо закон штата неконституционным. Судебные органы федерации и штатов осуществляют также контроль за конституционностью актов применения общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме.11.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорния, Джорджия, Монтана и др.), также гражданско-процессуальные кодексы и другие.

Кодексом в США называются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан орудие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

4 Мусульманское право

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, то есть предписания верующим о том, что они должны делать и чего не должны. Шариат (в пер. «путь следования») - это по сути своей религиозный (божественный) закон. В основе шариата, как и в основе других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав12. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.


Источником мусульманского права являются:

Коран – священная книга ислама и основа мусульманского права;

сунна – совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение;

иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама;

кияс – суждение по аналогии в вопросах права.

Коран и сунна - основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в VII в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в VIII-X вв. была посвящена деятельность правоведов-знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.

В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип “иджтихад” - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.

В качестве общего приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс - способ суждения о праве по аналогии. Большое значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и найти в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о полноте шариата13.

К XI в. окончательно складывается иджма и прекращается период так называемого «абсолютного иджтихада» - время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С XI в. начинается период так называемого « таклида» - действие шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.


Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом «условий, места и времени». Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.

Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права, шариата, поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так, например, аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе.

Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.

Существенную роль в отходе в XIX-XX вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства.

Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва (в XIX - первой половине XX вв.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во второй половине XX в.) и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.


Влияние западного права на национальные системы права мусульманских стран особенно усилилось в условиях современного международного сотрудничества различных государств и развития интеграционных процессов в области экономики, экологии и борьбы против международной преступности.

Однако эта общая позитивная тенденция к модернизации национальных систем права в духе западного права в целом ряде случаев прерывается попятными движениями, усилением в тех или иных мусульманских странах фактора исламского фундаментализма, роли традиционного шариата и реализаций шариатского суда.

Мусульманское право сформировалось в глубоком средневековье и с тех пор проделало существенную эволюцию с точки зрения развития своих источников14.

Таким образом, к чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источники. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными.

Развитие этой системы права прекратилось в X в., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти15.

5 Правовые системы стран Африки

Систему права стран Африки, в частности тропической ее части, принято называть традиционным правом, по причине того, что оно основано на традициях, обычаях и философских учениях, которые признаются источником права.


История традиционного права афро-азиатских развивающихся стран разделяется на 3 периода: доколониальный, колониальный и период независимости. В чистом виде традиционное право развивалось здесь лишь в доколониальный период. Оно отражало, как правило, начальные стадии становления государственности у народов Тропической Африки. Поэтому в нем доминируют коллективистские традиции, присущие племенному обществу. Традиционное право регулирует здесь весь комплекс внутриобщинных отношений (брак, наследование, земельные отношения, традиционный суд). Субъектом традиционного права является большей частью не индивид, а традиционная общность (патриархальная семья, родовая община и т. д.). Земля является, как правило, общинной собственностью, хотя существует и индивидуальное землевладение. Брак есть договор не между брачующимися, а между их семьями. Среди зажиточных африканцев распространен полигамный брак. Брачный договор предусматривает выкуп за невесту, выплачиваемый ее семье.

Высшей ценностью африканского традиционного общества считается дух коллективизма и взаимопомощи, понимаемый как его основа. Поэтому тяжбы между членами традиционных общностей разрешаются, прежде всего, на основе примирения сторон. Если спор создает угрозу единству большой семьи (например, спор по поводу наследства), он считается безнравственным16.

Судебные функции обычно осуществляют племенные вожди. С установлением в указанных странах колониальных и полуколониальных режимов традиционное право испытывает значительное влияние европейского права. Так, условием его действия становится соответствие норм обычного права колониальному законодательству и принципам европейского права.

Применение обычного права в колониальных судах вело к постепенному изменению обычного права под влиянием европейского права. Например, в судах при отсутствии необходимой нормы вопрос решался с позиций европейского права. Апелляции по делам традиционного права по большей части рассматривали судьи-европейцы, не знавшие этого права. Конфликт европейского и традиционного права разрешался, как правило, с позиций права метрополии.


Колонизаторами осуществлялась также, хотя и в явно недостаточных размерах, систематизация традиционного права в ее первичных формах. Так, ряд сборников обычного права был подготовлен на английских и французских территориях в Африке. При этом упорядочение традиционных норм сводилось лишь к внешней обработке обычно-правового материала.

С достижением независимости в странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения обычно-правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие - курс на запрет традиционного права. Интеграция последнего в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир). Традиционное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся по средствам, как законодательства, так и судебной практики.

В англоязычных странах в качестве средства унификации и интеграции традиционного права, как и в колониальный период, используется судебный прецедент. При этом известная часть норм традиционного права не включается в законодательство и сохраняет значение самостоятельного источника права в формальном смысле.

Применяются также первичные формы учета и систематизации традиционного права (Кения, Танзания, Ботсвана).

Действие обычного права запрещено в ряде стран французского языка (Кот-д’Ивуар, Мали, Конго). Однако и здесь оно нередко продолжает действовать в чистом виде в силу инерции традиционного правосознания, воспринимающего европейские нормы и принципы как явление чужеродное17.

В заключение следует сказать, что хотя страны Африки в какой-то мере и заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верными взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах.

6 Социалистическая система права


Социалистическая правовая система была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после второй мировой войны в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР новое право возникло практически без восприятия юридических принципов и норм как бывшей царской России и Временного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в основном кодексы, были восприняты новой властью и с определенными модификациями долгое время являлись действующим источником права18.

Социалистическая правовая система составляет, или точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в социалистический лагерь, ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась и рассматривается как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву.

При значительном сходстве с континентальным правом правовые системы социализма имели существенные особенности, обусловленные явно выраженным классовым характером. Единственным или основным источником социалистического права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позже нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем - всего народа, руководимого коммунистической партией. Само совершение социалистической революции связывалось с целями построения настоящего социализма, но при условии мировой социалистической революции. Такой социализм построен не был. Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции) акты, фактически выражали прежде всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного аппарата.


Господствовало узконормативное понимание права. Частное право уступало господствующее место публичному праву. Для советской правовой системы оставались чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, являясь ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных) органов19. В теории исключалась возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Эта принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась отсутствием в стране судебной касты, которая претендовала бы на то, чтобы стать независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней. Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд оставался инструментом в руках правящего группы, обеспечивал его господство и охранял прежде всего его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР было трудно найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки, составлявшие социалистический лагерь, существенное влияние оказала первая правовая система, считавшаяся социалистической, - советская. Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран являлись и являются разновидностями социалистического права (Китай, Куба, Северная Корея).

В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового демократического социального государства, общенародного по своей сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой, как наиболее родственной, а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права. Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечения господства закона и верховенства закона, незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни20.


ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, каждая правовая система обладает определенной спецификой, присущей только ей и отличающей ее от других правовых систем.

Анализируя и исследуя рассмотренные в работе правовые семьи современности, для каждой из них существуют признаки, которые выделяют и характеризуют данную правовую семью, придают ей определенную индивидуальность.

Романо-германскую правовую систему характеризуют такие признаки, как:

единая иерархически построенная система источников писаного права, доминирующее место в которой занимают нормативные акты (законодательство);

главная роль в формировании права отводится законодателю, который создает общие юридические правила поведения, правоприменитель же (судья, административные органы) призван лишь точно реализовывать эти общие нормы в конкретных правоприменительных актах;

писаные конституции, обладающие высшей юридической силой; высокий уровень нормативных обобщений достигается путем кодификации нормативных актов;

весомое положение занимают подзаконные нормативные акты;

деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли; правовой обычай и юридический прецедент выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников; на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина;

особое значение имеет юридическая доктрина, разработавшая и разрабатывающая в университетах основные принципы построения данной правовой семьи.

Семья англо-американского права обладает следующими признаками:

основным источником права выступает судебный прецедент; ведущая роль в формировании права отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;

на первом месте не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые, прежде всего, в судебном порядке; главенствующее значение имеет, в первую очередь, процессуальное право, которое во многом определяет право материальное;


нет кодифицированных отраслей права; отсутствует классическое деление права на публичное и частное;

широко развито статутное право, а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников права;

юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.

Для социалистической правовой системы характерны такие признаки, как:

господство социалистической и, в первую очередь, государственной собственности;

законодательно признается роль коммунистической партии во всех сферах жизни; законы лицемерно провозглашают полновластие народа, свободу деятельности общественных объединений, широкие права и свободы граждан, однако на практике отсутствуют действенные механизмы, материальные и юридические гарантии их реального осуществления;

господство узконормативного понимания права, частное право уступает господствующее место праву публичному;

для советской правовой системы остаются чуждыми идея господства права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных лиц и общества;

право носит императивный характер, теснейшим образом связано с государственной политикой, является ее аспектом, обеспечивается партийной властью и принудительной силой правоохранительных органов;

в теории исключается возможность для судебной практики выступать в роли создателя норм права, ей отводится лишь роль строгого толкователя права;

несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только закону, суд остался инструментом в руках правящего класса, обеспечивая его господство и охрану, прежде всего, его интересов.

Семье мусульманского и традиционного права присущи следующие признаки:

главный творец права - Бог, а не общество, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно соблюдать; источником права являются религиозные и традиционные нормы и ценности, содержащиеся в частности в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законах Ману, действующих в отношении индусов;


весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями, которые образуют в своей совокупности единые правила поведения;

особое место в системе источников прав занимают труды ученых-юристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники, лежащие в их основе конкретные решения;

отсутствует деление права на частное и публичное, нормативно- правовые акты имеют вторичное значение, судебная практика в собственном смысле слова не является источником права, во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека.

Итак, знание правовой системы позволяет решать важные учебно-познавательные и практически-юрисдикционные задачи. Только общее видение институтов объективного и субъективного права, структуры законодательства, правовой идеологии и психологии, менталитета общества, юридической практики формирует квалификацию юриста, его способность и возможность работать в рамках правовой культуры конкретной страны.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ


  1. Апарова Т. В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество// Труды ВНИИСЗ.-1976.-№6.-С.79.

  2. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999.-400 с.

  3. Лазарева В. В. Общая теория государства и права: учебник. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-520 с.

  4. Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства. - М.: НОРМА, 2004.-832 с.

  5. Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1995.-613 с.

  6. Пиголкин А. С. Теория государства и права: учебник. - М.: Городец, 2003.-253 с.

  7. Супатаев М. А. Право в современной Африки. Основные черты и тенденции развития. - М.: Наука, 1989.-175 с.
  8. Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986.-235 с.


  9. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-776 с.

  10. Теория государства и права: Учебник / Пиголкин А. С., Головастикова А. Н., Дмитриев Ю. А.; под ред. Пиголкина А. С., Дмитриева Ю. А. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИД Юрайт, 2010.-744 с.

1 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-С.102.

2 Теория государства и права: Учебник / Пиголкин А. С., Головастикова А. Н., Дмитриев Ю. А.; под ред. Пиголкина А. С., Дмитриева Ю. А. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИД Юрайт, 2010.-С.468.

3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999.-С.34.

4 Пиголкин А. С., Головастикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Теория государства и права: учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИД Юрайт, 2010.-С.488

5 Пиголкин А. С. Теория государства и права: учебник. - М.: Городец, 2003.-С.232.

6 Лазарева В. В. Общая теория государства и права: учебник. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-С.312-315.

7 Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства. - М.: НОРМА, 2004.-С.456.

8 Лазарева В. В. Общая теория государства и права: учебник. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-С.316-317.

9 Апарова Т. В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество// Труды ВНИИСЗ.-1976.-№6.-С.79.

10 Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства. - М.: НОРМА, 2004.-С.467.


11 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999.-С.288.

12 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Международные отношения, 1999.-С.308.

13 Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. - М.: НОРМА, 2004.-С.473.

14 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-С.174.

15 Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. - М.: Наука, 1986.-С.229.

16 Супатаев М. А. Право в современной Африки. Основные черты и тенденции развития. - М.: Наука, 1989.-С.163.

17 Нерсесянц В. С. Проблемы общей теории права и государства. - М.: НОРМА, 2004.-С.292-293.

18 Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1995.-С.365.

19 Лазарева В. В. Общая теория государства и права: учебник. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.-С.320.

20 Общая теория права: Учебник / Под. ред. А.С. Пиголкина. - 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1995.-С.367.